El pasado 22 de septiembre de 2020 se publicó el Real decreto ley 28/2020, de trabajo a distancia, a consecuencia de la situación originada por la pandemia de la Covid-19, que supuso que el teletrabajo o trabajo a distancia se instalara en nuestro país de forma inesperada e inmediata como respuesta a las restricciones y medidas de contención de la pandemia.
La aplicación ‘’forzosa’’ del teletrabajo ha cambiado el escenario actual del derecho del trabajo, dado que muchas empresas han mantenido esta forma de trabajo, sea de forma total o combinada con el trabajo presencial.
Esta nueva norma que tenía que regular el teletrabajo no aportó ninguna novedad significando a la regulación vigente hasta ahora, si bien delimitó los aspectos formales que tenían que regir en esta forma de trabajo.
Esta situación de urgencia justificó que fuera uno Real decreto ley quien regulara el teletrabajo y es por eso que esta norma ahora toma la forma de ley con la publicación de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, que no introduce ninguna novedad sustancial respeto la norma publicada el pasado mes de septiembre.
La regulación del trabajo a distancia en el ordenamiento español se ha encontrado hasta ahora en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, de qué contenido se refleja la escasa relevancia que el trabajo a distancia ha tenido tradicionalmente y que muestra una realidad mucho diferente al actual.
Como ya hacía el Real decreto ley 28/2020, la nueva ley establece que estarán sujetas en esta norma aquellos trabajadores que teletrabajen un mínimo del 30% de su jornada de la jornada.
Por lo tanto, a aquel trabajador que solo trabaje a distancia un día en la semana no le será aplicable esta norma, hecho que ha estado muy controvertido entre sindicatos, patronal y gobierno.
Se establece que el teletrabajo será voluntario tanto por el trabajador como por la empresa y requerirá un acuerdo por escrito, que tendrá que contener en detalle todos los aspectos que regirán este trabajo a distancia: horario, reglas de disponibilidad, porcentaje y distribución entre trabajo presencial y a distancia, duración del acuerdo de teletrabajo, inventario de medios, equipos o herramientas necesarias para el trabajo a distancia, centro de trabajo físico al cual el trabajador está adscrito, lugar donde se llevará a cabo el trabajo a distancia, enumeración de los gastos y forma de compensación de estas por parte de la empresa, medios de control empresarial de la actividad, instrucciones sobre protección de datos y seguridad de la información y regulación del plazo del preaviso para revertir el teletrabajo y volver a trabajo presencial.
Así mismo, la ley establece que es la empresa la que tiene que dotar de medios, equipos o herramientas en el trabajador y hacerse cargo de los gastos vinculados al desarrollo del trabajo a distancia, como ya establecía el Acuerdo marco Europeo de Teletrabajo del año 2002.
Uno de los problemas a los cuales se enfrenta el trabajo a distancia está relacionado con los tiempos de trabajo y descanso y el derecho a la desconexión digital.
Todo y la curva mediática que hubo sobre este derecho a la desconexión digital a raíz de la publicación del Real decreto ley, antecesor de esta ley, hay que tener en cuenta que este derecho ya se encontraba regulado en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, a la cual expresamente hace referencia esta ley.
La cuestión del tiempo de trabajo y del derecho a la desconexión adquiere una dimensión especial en el caso de las personas que desarrollan trabajo a distancia, porque la posibilidad de flexibilidad horaria y la misma naturaleza del trabajo a distancia hace que los límites entre la vida profesional y la vida personal a veces no queden determinados.
Para garantizar la separación efectiva entre el tiempo laboral y el tiempo personal que asegure a su vez este derecho a la desconexión, es obligatorio que el horario de la persona trabajadora a distancia esté específicamente y claramente identificado en el acuerdo de trabajo a distancia.
En este sentido, el trabajador tiene derecho a horario flexible, respetando los tiempos de disponibilidad obligatoria que se fijará en el acuerdo escrito. Evidentemente, también se tendrá que cumplir con la exigencia del registro horario.
Con relación al derecho a la intimidad de las personas trabajadoras y los mecanismos de control tecnológico de la actividad laboral a los que hace referencia la Ley, hay que decir que estos aspectos también ya se encontraban regulados en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.
En este sentido, hay que tener en cuenta que el empresario tiene que respetar los tres condicionantes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, como reiteradamente han ido estableciendo tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Constitucional.
En cuanto a los derechos y oportunidades de los trabajadores a distancia en relación con los trabajadores presenciales, la norma, en su artículo 4 que lleva la rúbrica de Igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación, establece que ‘’Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestaran servicios en el centro de trabajo de la empresa, y no podrán sufrir perjuicio en ninguno de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en la ocupación, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional’’.
Este derecho a la igualdad de trato y no discriminación ya se encontraba regulado en el arte. 17 del Estatuto de los trabajadores y no opera solo en la relación laboral sino que es un derecho constitucional (arte 14 CE).
Se establece también el derecho en la formación y a la promoción profesional, en igualdad de condiciones que los trabajadores presenciales.
La evaluación de riesgos y la planificación de su actividad preventiva será bastante controvertida. Y es que se podrá llevar a cabo por parte de la empresa obteniendo información mediante una ‘’metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados’’. Este extremo será discutido atendida su indeterminación.
Si no está, se podrá visitar el lugar de teletrabajo (no toda la vivienda) por quien tenga competencias en materia de prevención de riesgos laborales y en caso de negativa por parte del trabajador, esta evaluación será efectuada por el mismo teletreballador.
Este ‘’nuevo’’ sistema de trabajo en nuestro país también introducirá otros elementos litigiosos como podrá ser si el accidente ocurrido en el domicilio del teletreballador tiene la consideración de accidente de trabajo. Este supuesto, que no se ha previsto en la nueva norma, se tendrá que analizar caso por caso dado que se tendrá que acreditar que el accidente ha tenido lugar durante el tiempo de trabajo y con ocasión del contrato de trabajo.
Si tienen cualquier duda al respeto, a ADVISORIA lo asesoraremos a través de nuestros profesionales especializados en derecho laboral.
